09/04/2013

Direito de ação dos empregados e os atos de retaliação

Categoria: Título — admin @ 12:36

Por Marcelo Costa Mascaro Nascimento*

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Não há dúvida que um dos pilares fundamentais do direito do trabalho moderno é aquele que coloca empregado na condição de um trabalhador subordinado, sujeito ao poder de direção do empregador. O poder de direção é a forma como o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado, decorrente do contrato de trabalho, com fundamento legal no art. 2º da CLT, e compreende não só o poder de organizar as atividades, como também, de controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins do empreendimento.

Esse poder do empregador envolve diversas dimensões da gestão dos recursos humanos. Dois exemplos merecem destaque. O primeiro é que a legislação nacional garante à empresa a prerrogativa do descomissionamento, ou seja, da reversão do empregado ao cargo efetivo conforme art. 468, § único e art. 499 da CLT. O segundo exemplo é que o modelo brasileiro de dispensa é o indenizado, ou seja, em que a regra é a inexistência de estabilidade no emprego, havendo apenas a obrigação de indenizar o trabalhador quando de sua dispensa conforme critérios estabelecidos na legislação.

No entanto, ainda que esses poderes estejam previstos em lei, é preciso ter cautela na hora de aplicá-los. Tem sido crescente o número de empregados que ajuízam ações trabalhistas ainda durante o contrato de trabalho, diminuindo a força da afirmação corrente de que “a Justiça do Trabalho é uma justiça de desempregados”. Com efeito, o maior conhecimento dos direitos tem levado trabalhadores a postularem judicialmente ainda quando são empregados da empresa e não apenas quando são dispensados ou mudam de emprego.

Assim, a empresa deve tomar cuidado para não praticar, nesse tipo de situação, nenhum ato que possa ser enquadrado como discriminação, retaliação ou abuso de direito. Isso porque pode parecer, nesse tipo de situação, que o empregador está constrangendo os empregados por exercerem o direito à ação.

Todo e qualquer empregador está autorizado por lei a reverter o exercente de cargo de confiança para o cargo anterior do qual não se exigia a fidúcia especial, assim como dispensá-lo sem motivo. Todavia, se a reversão ou a dispensa tiver a finalidade comprovada de retaliar o direito de ação poderá configurar dispensa arbitrária e dano moral.

Sem dúvida, o empregador detém o jus variandi que o permite organizar a atividade produtiva e também os trabalhadores de modo como melhor lhe aprouver para atingir as finalidades da empresa. Mas quando, em um caso concreto, esse direito parece ser exercido em contrariedade ao direito constitucional de ação, é preciso maior cuidado.

Nesse sentido, firmou-se o entendimento de que o poder de organização do empregador, que compreende as faculdades de dispensar e advertir seus empregados, deve ser exercido em conformidade com certos princípios básicos. Caso contrário, poder-se-ia configurar um abuso de direito.

Marcelo Costa Mascaro Nascimento* é advogado, diretor do escritório Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista.

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